文/王濤 俞悅 上海市第一中級人民法院

來源/《人民司法》2016年16刊 （原文有刪節）

 

第一部分 建設工程價款優先受償權放棄的正當性

 

建設工程價款優先受償權放棄的正當性集中體現于棄權行為和棄權協議的有效性。理論爭議點在于其能否作為一種普通的民事權利通過協議或者單方允諾的方式予以處置。

 

（一）建設工程價款優先受償權放棄的效力之爭論及建設工程價款優先受償權的放棄問題

 

縱觀各家之辯，現有研究大致可歸納為三種觀點，一是有效說，二是無效說，三是效力待定說。

 

有效說是指若發包人與承包人在建設工程施工合同中約定預先放棄行使優先受償權條款，承包人起訴請求法院確認上述約定無效的，人民法院應在確定該預先放棄系承包人真實意思的基礎上，對承包人的請求不予支持。這也是當前我國司法實踐中多數法院選擇的處理方式，支持有效說觀點的案例占到總數的九成以上。該觀點的主要理由有三：

 

第一，建設工程價款作為民事財產權，可依據權利主體的真實意思予以處分，是最基本的意思自治原則的體現。

 

第二，當事人在以協議形式明確表示放棄優先受償權后，應當受其限制，遵循誠信原則。承包人放棄權利后又主張放棄無效，違背了交易過程中的禁反言原則，因此應當從民法的誠實信用原則出發，承認放棄優先受償權的有效性。

 

第三，雖然涉及多個承包人、農民工工資等問題，但是現有法律對此已經有了救濟途徑。建設公司為幫助房地產開發公司取得銀行貸款，作出了放棄建設工程價款優先受償權的意思表示，建設公司又以工程價款優先受償權是法定權利，優于抵押權等其他權利受償，該項權利不能由當事人約定為由否認該承諾的效力，如何看待？有判決認為，“工程價款優先受償權屬于當事人享有的民事權利，法律設立該項權利的目的在于優先保障民工工資等合法權益的實現，但是該類權益的保障也可以通過當事人的其他措施予以實現，而建設公司已明確表示了放棄該優先受償權并促使相關的貸款完成，對作出該項承諾的相應法律后果建設公司應予承擔，至于依法保障民工工資等權益是另一法律問題，并不影響建設公司放棄優先受償權承諾的效力”（[2011]渝一中法民終字第06643號）。

 

無效說是指發包人與承包人在建設工程施工合同中約定預先放棄行使優先受償權條款，即使該協議是當事人真實意思表示，也不能產生放棄優先受償權的效果。該觀點立足于民工實體權利的保護和公共政策的考量，主要理由有三。

 

第一，合同法有關建設工程優先受償權的規定屬于法律的強制性規定，不能通過私人的協議予以排除。域外法實踐中，瑞士就采用法律強制性規定對工程價款優先受償的法定抵押權予以保護，否定了所有預先放棄行為的效力。瑞士民法典第837條為土地上的建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務的職工或承包人設定了法定抵押權，并且明確規定該權利不得放棄。

 

第二，該權利的立法目的是維護勞動者的權益，協議放棄與立法目的有悖，也侵犯了勞動者的生存權和取得報酬的權利。有學者認為法律對該權利的保護具有濃厚的社會性和政策性導向，側重對社會弱勢群體的保護。

第三，允許協議放棄建設工程價款的優先受償權屬于以形式正義排除實質正義，忽視了建筑業實踐中的發包人市場現象，使得處于弱勢地位的承包人和勞動者的權利進一步得到限制。如果建設工程價款優先受償權可以預先協議排除，那么立法者希望通過增加承包人權利的方式糾正建設工程合同中不平等主體地位的努力又恢復到了調整前的狀態。

 

不過，無效說在我國的司法實踐中較少采用。美國法上與我國建設工程價款優先受償權制度類似的是施工留置權。20世紀90年代之前的判例，美國法院傾向于尊重契約自由的價值，認為放棄或者附條件施工留置權的協議并不違法。但是在1994年的一起系列案中，美國聯邦紐約南區法院、紐約州上訴法院以及美國聯邦第二巡回上訴法院以施工留置權附條件支付條款有違紐約州公共政策為由判決其不應當得到支持。自此，美國對于施工留置權附條件支付的自由協商空間開始限縮，公共政策成為更主要的考慮因素。

 

效力待定說是筆者對以特定條件是否達成作為判斷建設合同價款優先受償權是否有效的一系列觀點的總結。有學者認為，權利人在債務人已經提供可靠擔保或者優先受償權的實現有悖于公序良俗的情況下，放棄該權利的行為是有效的。也有學者認為，應原則性否定建設工程價款優先受償權預先放棄效力，并以有效擔保為例外的補充。依據判斷放棄行為效力的標準不同，筆者將其細分為時間標準、范圍標準和關聯標準。

 

時間標準注重的是建設工程價款優先受償權的產生需要滿足法律規定的條件，因此只有在滿足建設工程價款優先受償權產生條件之后才能放棄。優先受償權類似于一種法定的訴權，只有在行使條件具備后才可以放棄。即承包人至少在向法院或仲裁委請求主張優先受償權之后，才可以在訴訟或者仲裁程序中放棄優先受償權而不得預先放棄。

 

范圍標準指的是當事人可以明確放棄建設工程優先受償權的面積、數額、組成、對象等具體條件，涵蓋在約定范圍的部分放棄視為有效放棄。如[2015]嘉海行初字第1號判決認可原告在承諾書中載明“多晶爐車間，建設規模59967.49平方米……貴行需實現抵押權時，我單位自愿放棄該建設工程款的優先受償權”，故其自愿放棄優先受償權的范圍亦包含了未建設完工的部分。

 

關聯標準指的是如果損害材料款和農民工工資等特定法益，則應屬無效，但如果有一定的擔保措施確保承包人工程款的有效實現，則承包方放棄優先受償權的行為可以認定為有效。這種觀點和無效說具有同一指向，將勞動者的權益作為抽象的目標權益，只是該觀點沒有將涉及目標法益的行為一概否認，而是要求法院對案件事實的查證進一步細化，判斷在特定的個案中目標法益是否存在受侵害的可能性。在放棄建設工程價款優先受償權不會影響勞動者利益的情況下，認可權利放棄行為的有效性。較之有效性和無效性觀點，效力待定說堅持了“以內容看效力”的基本思路，這在判斷非典型地涉及多方利益和多種性質的利益交錯的協議時得以更為細致和務實。比如在夫妻忠誠協議、放棄違約補救權利協議等的效力判定上就適宜采取這種精細化的視角。

 

（二）建設工程價款優先受償權放棄的正當性考量

 

1.建設工程價款優先受償權是民事財產權

建設工程優先受償權雖然以優先受償權稱之，但是該權利的定性一直未被最高法院明確。參照國際上其他國家的相關立法，學界對建設工程價款優先受償權的性質有留置權、法定抵押權、優先權等各種觀點。但是無論是留置權、法定抵押權還是優先權，學界一般均認可其是具有法定擔保性質的民事財產權。這也是討論該權利能否放棄所基于的最大程度的共識。法律權利乃是法律所確認和保障的、主體以相對自由的作為或不作為的方式可以獲得的某種利益。民事財產權的權利屬性首先決定了建設工程價款優先受償權具有可處分性，即民事主體可以通過一定的形式予以使用、轉讓和放棄。雖然該權利是由法律規定而非當事人之間意定的，在一定程度上體現了公權和管理的色彩，但是法定權利并非是不可放棄的。

在物權法體系中，遵循物權法定主義而來的抵押權、留置權等都是法定權利，但是否放棄行使依然可以由當事人自己選擇。從合同法第二百八十六條的表述來看，該條賦權性的條文和其他的賦權性條文沒有明顯的差別，也沒有規定該權利是不可放棄的。因此，該權利還是應當以意思自治作為當事人處分權利的最基本原則。進一步而言，承包人在以單方允諾或者協議方式向發包人明確表示放棄建設工程價款優先受償權時，法院首先應當以合同法的視角和范疇予以審查，即雙方主體是否適格、是否意思表示真實、是否違反法律的強制性規定。只要符合合同有效的基本要件，就應當認為放棄協議有效。當然，承包人也可以通過明確放棄權利的范圍、金額，或者附條件放棄權利的方式對自己放棄予以縮減。同時在施工過程中，當事人也應當秉持誠實信用原則，承擔放棄行為所導致的法律后果。

 

2.建設工程價款優先受償權放棄與個體勞動者的生存權等社會利益不存在直接抵觸

 

分析法學家哈特曾說：“某人之所以有某種權利，取決于法律承認該人關于某種標的物或某一種特定關系的選擇或意志優越于他人的選擇或意志。”

 

被持有建設工程價款優先受償權放棄無效論的學者提及最多的就是勞動報酬權絕對優先的觀念，認為該權利的放棄明顯有違立法目的，會侵害勞動工人的報酬領取權。縱然勞動者報酬是建設工程價款優先受償權的一個組成部分，但是在建設工程價款優先受償權的視閾下，勞動者生存權之理由不足以對抗民事權利處分的意思自治原則。首先，建設工程價款優先受償權最初的立法目的是保障承包人的利益。1993年合同法起草之時，學者即明確該條立法針對的是社會上嚴重的拖欠承包費的現象，目的是保護承包人工程債權能夠得到實現，進而維護建筑企業和建筑行業的有序健康發展。主要理由有三：

 

第一，建設工程價款優先受償權的權利主體主要是總承包人。在實際的建設工程之中，承擔了大量工作的是分包人、二次分包人等。各級承包人只有在總承包人怠于行使權利時才有可能提起訴訟，建筑工人更不享有該權利的訴權。

 

第二，建設工程價款主要由直接工程費、間接費、計劃利潤和稅金組成，建筑工人的工資只是其中一部分。而且法律將某筆費用是否能夠列入獲得優先受償權保護范圍的依據是實際支出標準，即法律認為工人工資是承包人的既有投入，是從填補損失的角度予以考慮的。

 

第三，從建設工程合同的相對性角度，要求司法機關予以救濟的只能是作為發包人合同相對方的承包人。只是現實生活中大量存在承包人以工程款項未到為由拖欠建筑工人工資的現象，才會使人將建設工程價款優先受償權誤讀為主要保護勞動者的利益。其次，建筑工人的生存權和獲得報酬權應當通過完善就業環境而保障。建筑工人受雇于承包人，雙方的法律關系獨立于建設工程合同，是一種勞動雇傭關系。建設工人主張勞動報酬權的對象也應當是承包人。可以說，承包人是否能夠獲得工程款和建筑工人能否拿到工資之間不存在必然的聯系。如果將建筑工人的生存利益主要寄托于這一頗受限制的救濟手段，既不能切實保護建筑工人的合法權益，又會使工人勞動權利保護的立法方向產生偏頗。要維護建筑工人的勞動報酬權和生存權，應以建筑工人和承包人的雇傭關系為切入點，圍繞勞動合同關系予以調整。同時，輔之以建設工程價款優先受償權等提高整個建筑行業規范性的其他法律部門的條款予以保護。

 

3.建設工程價款優先受償權放棄應以有效為原則，以無效為例外

 

當然，民事權利處分的意思自治原則是基本原則，并不是絕對的原則，也不能盲目擴大。尤其是在當前私法社會化的背景之下，在抽象的形式平等與自由的前提下，注重實質的平等與權利，回應現代社會對于私法的要求。因此，筆者認為，在肯定建設工程價款優先受償權放棄正當性的基礎上，判定的原則應當是以有效為原則，以無效為例外。即在符合一般合同有效特征的情況下，肯定建設工程價款優先受償權放棄的合法有效性，除非存在明顯侵害第三人利益、社會公共利益的情況。

 

首先，契約自由精神是市場經濟所必須重視的，也是推動建筑產業走向完善所必須的。當前階段，建筑市場最需要成熟的私法體系的構建，行政權和司法權應當保持一定的自抑，盡量不過多地干預市場的發展，不過多地干預民事主體和商事主體基于自身的真實判斷而簽訂的協議和作出的選擇，而在一般情況下對于該選擇予以保護。

 

一方面尊重正常的商業選擇，另一方面通過對承包人放棄建設工程價款優先受償權的協議效力的確認，引導企業對自己作出的承諾負責，逐步培養具有較強市場風險承擔能力和社會責任感的建筑企業。

 

其次，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（征求意見稿）》第27條規定，在承包人具有放棄該權利承諾的情況下，不再支持承包人的優先權。雖然該條文在最終的解釋文件中沒有出現，但是至少表明了在對于該問題的爭議中立法機構的傾向性，也間接說明了在一般條件下建筑工程價款優先受償權的放棄沒有與現有法律體系中強制性規范相抵觸，不存在部分學者認為的只要承認建設工程價款優先受償權放棄的有效性就會極大威脅建筑工人等勞動者生存權和獲得報酬權的現實風險。

 

最后，以犧牲意思自治為代價而認定民事法律行為無效，必須具有高于該項原則價值的理由。這個理由只能是社會公共利益。在個案中體現為，只有放棄該權利的行為對建筑工人的報酬取得權或其他利益主體存在明顯而必然地損害時，才可以認定該放棄權利的行為無效，以避免嚴重偏離實質公平。

 

第二部分 建設工程價款優先受償權放棄的適用

 

建設工程價款優先受償權放棄雖然是當事人處置自己的權利，但對其他主體也會產生一定的影響。如何將“有效為原則、無效為例外”的判定標準細化為可供操作的適用依據，需要進一步明確建設工程價款優先受償權放棄的效力和限制規則。

 

（一）建設工程價款優先受償權放棄的效力

 

筆者認為，建設工程價款優先受償權的放棄分為內部效力和外部效力。內部效力主要依據合同的相對性原則而具備，而外部效力則涉及各個不同權利位階的物權及債權受償順序的變化，需要考慮各方主體之間權利的衡平。

1.內部視角——對抗效力

 

作為一種權利，建設工程價款優先受償權從產生到消滅有其自身的特殊性。依據合同法第二百八十六條規定，建設工程價款優先受償權是一種救濟性質的權利，承包人在經歷了發包人逾期未付款，行使了合理期限的催告，排除不宜折價、拍賣的建設工程后，可以通過折價或者法院拍賣的方式處理工程。只要符合了這些條件，承包人不需要雙方協商就自然獲得了建設工程價款的優先受償權。法律同時規定了權利行使的除斥期間是6個月。可見，該權利雖然沒有其他的公示公信的標志，但是依然具有類似物權的屬性。然而，通過協議方式承諾放棄建設工程價款優先受償權卻具有明顯的債權屬性。主要表現為該承諾只在單個承包人和發包人之間產生，承包人增加了自身不得在條件允許范圍的情況下行使建設工程價款優先受償權的約束，發包人則可以承包人已經明確放棄權利為由對抗承包人要求優先受償其工程折價、拍賣后款項的請求。這種對抗效力可以使得在6個月的除斥期間屆滿之前，承包人行使權利受到限制，該種約束至建設工程價款清償或建設工程價款優先受償權時限已過而自然消滅。

 

2.外部視角——改變其他主體權利受償的順位

 

《批復》第1條規定，人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照合同法第二百八十六條規定，認定建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。由此可見，建設工程價款優先受償權屬于第一順位的受償。如果一個建設工程存在多個不同權利位階的抵押權及債權，在承包人放棄自己的優先受償權之后，其他主體權利受償的情況也將受到影響。對于其他主體享有的建設工程價款優先受償權而言，由于法律沒有明確承包人的范圍究竟是什么，建設工程合同又包括勘察、設計、施工、裝飾等多種合同形式，有可能出現一項建設工程中存在基礎工程施工合同、主體工程建筑施工合同、工程安裝施工合同等多個可能產生優先受償權的合同基礎。在一項工程有多個承包人的情況下，各承包人均依法享有工程價款優先受償權，其互相之間的受償順序、受償比例如何確定，法律與司法解釋均未作明確規定。

 

筆者認為，考慮到雖然建設工程的承包主體先后施工，但其優先受償權產生的基礎、指向的標的物均一致，作為工程價款的構成成分也具備平等性，施工時間上的后不影響權利本身的效力。因此，某一個主體放棄建設工程價款的優先受償權僅會減少這一優先受償順位上相較于某一低位階特定主體的主體數量。由于協議放棄具有相對性，承包人對特定主體放棄優先受償權，并不意味著承包人的受償權就淪落為普通債權，其針對其他較低位階的權利依然具有優先受償的順位。因此，筆者認為，承包人協議放棄優先受償權只是對自己的優先性權利的有限性約束，是對整個建設工程優先受償順位的一個微調。這也在一定程度上印證了承包人事先協議放棄優先受償權不會對保護建筑工人生存權等社會政策造成根本性的沖擊。

（二）建設工程價款優先受償權放棄的限制

為了盡可能減小承包人放棄建設工程價款優先受償權對其他主體可能造成的不利影響，對于此項權利協議放棄的形式、內容、程序等也應當作出一定的限制。

1.建設工程價款優先受償權放棄的實體限制

筆者認為，當前建設工程價款優先權放棄承諾書的使用較為混亂，可以先從優化形式著手，保障協議真正體現當事人的意思自治。

首先，對于當事人出具的概括放棄自身優先受償權的承諾和協議形式應當逐步淘汰。采取概括放棄的形式存在以下弊端：

 

第一，概括放棄的承諾無法清晰地看出權利放棄的對象為何，容易出現承包人在非真實意思表示的情況下放棄所有的建設工程價款優先受償權，導致自身風險的增加和損失的擴大。

 

第二，無法探知承包人真實的意思表示，即使承包人存在受到欺詐、脅迫的情況，法院也難以清楚辨明。

 

第三，簡單地放棄權利的聲明，容易使得銀行等較為強勢的抵押權人通過格式合同的方式不恰當地排除承包人的應得利益。

 

其次，承包人在為了融資需要讓渡自己的優先受償順位時，可以通過明確建筑工程的范圍、工程款的金額等形式縮減放棄的建設工程價款優先受償權的范圍。如以某區域為限、以借貸金額為限，這些細化的條款可以幫助承包人更好地行使權利。有判決認為，“建設工程款優先權作為一種財產性權利，當事人可以放棄，但民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則，該放棄權利的承諾應當是有具體指向和限制的，而不能無限延伸和擴大，除非當事人有其他約定。”（[2013]衢開民初字第874號）

 

最后，以附條件形式設定建設工程價款優先受償權的放棄協議。通過積極方式，促使發包人盡可能多地支付工程款，在不得已行使優先受償權這一后序救濟手段之前減少己方的損失。比如在[2009]滬高民一(民)再終字第2號案中，承包商A公司向發包人B公司出具承諾書，同意在確認外墻門窗、電梯安裝工程款并收到100萬元監管資金后，放棄該部分工程款的優先受償權，余款由C公司擔保歸還。法院認為，該承諾系附條件的承諾。由于作為擔保還款人的C公司并未在承諾書上簽字確認，事后也未予以追認，且B公司在收到該承諾書后也未按承諾書所附的條件確認外墻門窗、電梯安裝工程款并支付A公司100萬元監管款，所以承諾書并未生效。可見，承包方可以要求發包方支付特定性質的資金或者提供相應的擔保等方式，保障自己的債權能夠通過其他形式的抵押獲得清償。

 

2.建設工程價款優先受償權放棄的程序限制

 

合同法和《批復》都沒有以登記作為建設工程價款優先受償權產生的必要條件。部分學者認為，該權利依據法律直接產生，不需要經過抵押權等協議擔保權的登記、公示等程序，法律規定本身就是一種公示公信的表現。但是，筆者認為，這種公示公信的效力是不夠的，應當對于不同的社會主體采取不同的方式予以示明。

 

首先，在承包人放棄或者附條件放棄建設工程價款優先受償權的情況下，其應當以書面形式對二次分包人等下游的利益主體予以告知。因為承包人的放棄行為有可能會影響下游的利益主體的權益，以明確方式告知，可以使其對于自身經營存在的風險提前知悉，并制定相應對策。可以事先對于人員工資等支出予以統計，并要求承包人提供相應的擔保，也可以在預感無法得到全額支付的情況下及時保留證據，為進一步的訴訟救濟進行準備。

 

其次，可以嘗試建立建設工程價款優先受償權放棄的備案登記制度。該種登記應當作為放棄優先受償權協議的生效條件。備案登記一方面可以規范協議放棄優先受償權的行為，使得承包人在作出放棄權利的決定前更為謹慎，一方面可以保護善意第三人的利益，幫助善意第三人在經濟交往中更好地了解交易對方的資信情況，減少由于信息不對稱而產生的交易風險，也同時維護建筑行業和建筑企業的良性平穩發展。