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【基本案情】
張某與李某系夫妻關系,有一套價值100多萬的房子,兒子小張一年前做生意因資金周轉困難,向王某借款70萬,約定以父母房產為抵押,沒有到管理部門辦理抵押登記,債權到期后,由于無力還錢,王某找到張某和李某要求騰房還錢,王某認為即便是借款時他們沒有在場,但是基于親屬身份關系,小張完全可以全權代表對房屋作出處分的行為,王某的說法能得到法院的支持嗎?
【律師說法】
根據《擔保法》第三十八條規(guī)定:“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”
《物權法》第一百八十五條也指出:“設立抵押權,當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。”
《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第112條、第113條則更加明確地表示:“債務人或者第三人向債權人提供抵押物時,應當訂立書面合同或者在原債權文書中寫明。”
“以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押物的,應當認定抵押無效。”
與之對應可以看出,抵押必須同時符合兩個要件,否則便屬無效,債權人無權據此以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償:
一是用于抵押的財產,應當屬于債務人所有;或者雖然不屬于債務人所有,但取得了具有所有權的第三人同意;債務人對自己無所有權或者未經第三人同意的財產不得設定抵押權。
二是債務人或者第三人必須就抵押事項訂立書面合同,至少必須在債務人出具給債權人的債權文書中有著明確的抵押意見。
正因為本案并不具備上述要件,決定了所涉抵押從一開始時起,便對張某、李某沒有任何法律約束力:一方面,小張的行為屬于無權處分;他們沒有同意將房屋交由兒子抵押,甚至對兒子與王某之間的借貸、抵押行為一無所知,兒子并不享有代理權,更不享有直接處分權。另一方面,張某、李某并沒有與王某簽訂抵押合同,也沒有以任何方式表明愿意以自己的房屋作為抵押,事后亦沒有予以追認。
此外,根據《物權法》第一百八十條第(一)項、第一百八十七條、第一百八十八條之規(guī)定,就房屋抵押,還必須辦理抵押登記,抵押權自登記時設立。未經登記,不得對抗善意的第三人。
因此,就本案而言,因為相關手續(xù)不符合法律的規(guī)定,王某的債權很難得到實現,抵押歸于無效,債權沒有保障,保障債權,降低風險就需要對抵押權進行全面的分析,希望在日常生活中給予大家一定的指導。

一、房地產抵押的基本條件
房產抵押有一定的限制,根據我國《擔保法》的有關規(guī)定,下列房地產可以設定抵押;
(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;
(2)抵押人依法有權處分的國有土地的使用權、房屋和其他地上定著物;
(3)抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地使用權。
同時,下列房地產不得設定抵押:
(1)土地所有權;
(2)耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權,但抵押人依法承包并經發(fā)包方同意的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權,以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的土地使用權除外;
(3)用于學校、幼兒園、醫(yī)院等公益性的房地產;
(4)所有權、使用權不明或者有爭議的房地產;
(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的房地產;
(6)其他依法不得抵押的房地產。
房地產可以重復設定抵押。根據我國法律的規(guī)定,如果房地產抵押后,該房地產的價值大于所擔保債權的余額部分,可以再次抵押,但不得超出其余額部分。也就是說重復抵押是允許的,但該房地產的價值要大于(或等于)它所擔保的債權的總和。
二、辦理抵押登記流程
房屋產權抵押登記必須向登記機關提交下列文件:
(1)抵押當事人的身份證明或法人資格證明;
(2)抵押登記申請書;
(3)抵押合同;
(4)《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》,共有的房屋還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明;
(5)可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料;
(6)可以證明抵押房地產價值的資料;
(7)登記機關認為必要的其他文件。
三、辦理房產抵押貸款的相關問題
(一)申請辦理房產抵押貸款的條件
1、年滿18周歲,具有完全民事行為能力的自然人;
2、具有穩(wěn)定的職業(yè)和收入、信用良好,有償還能力;
3、銀行規(guī)定的其它條件。
(二)申請辦理房產抵押貸款所需提交的資料
所需提交的資料有:身份證明、戶口本、婚姻證明、收入證明、抵押房產的房地產證及評估報告、貸款用途證明、銀行規(guī)定的其它資料。
(三)房產抵押貸款所規(guī)定的用途
用途包括:購商品性房產(包括住宅、商鋪、寫字樓等)、購車、家居裝修、出國留學、購買生產所需原材料、用于經營的周轉資金。
(四)房產抵押貸款的貸款成數、年限及利率
貸款金額根據所選擇的貸款用途的不同確定,但一般不超過抵押房產評估凈值的60%;年限一般不超過20年;貸款利率按人民銀行有關個人消費貸款的規(guī)定執(zhí)行。

(五)房產抵押貸款的還款方式
對于2年期以下的貸款,可按月付息,一次或兩次還本;
對于2年期以上的貸款,可選擇等額本息還款法或等額本金(遞減)還款法。
(六)辦理房產抵押貸款所需交納的費用
物業(yè)評估費、抵押登記費、律師費(個別銀行收取)、保險費(境外人士還需公證費)。
(七)申請房產抵押貸款程序
1、遞交資料、提出申請;
2、銀行調查、審批;
3、簽訂貸款合同等法律文件;
4、辦理抵押登記及購買保險;
5、貸款發(fā)放;
6、借款人按合同約定按期還款;
7、結清貸款,注銷抵押登記。
(八)時間
辦理抵押登記手續(xù)所需準備資料:銀行開具的法人代表證明書、法人授權委托書、法人及受委托人身份證復印件、營業(yè)執(zhí)照復印件、金融許可證復印件、抵押貸款合同、房產抵押登記申請表、房產證、業(yè)主身份證復印件。從遞件到取件需15個自然日。
(九)共有房地產如何設定抵押
共有房地產,每個共有人都有權對該房地產設定抵押權,但須取得其他共有人的書面同意。按份共有的房地產設定抵押時,以抵押人本人所有的份額為限;以共同共有的房地產設定抵押時,全部房地產均為抵押財產,抵押物變賣時,其他共有人員負連帶責任,在以變賣款償還債務后,其他共有人有權向抵押人追償。
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