【案情回放】

　　2008年以來，被告人黃某設(shè)立畜禽屠宰點(diǎn)，批發(fā)、零售活雞鴨及宰殺后用工業(yè)松香脫毛的雞鴨。期間，被告人羅某承包了宰殺鴨子和用工業(yè)松香給雞鴨脫毛的業(yè)務(wù)。至2014年9月10日被查獲時(shí)，黃某、羅某銷售用工業(yè)松香脫毛的雞鴨193934.21元。現(xiàn)場抽樣送檢的已加工雞和鴨樣品，總鉛沒有超過國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)即總鉛應(yīng)小于或等于0.2mg／kg，符合《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 食品中污染物限量》的標(biāo)準(zhǔn)要求。

　　福建省南安市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，松香未列入《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的食品工業(yè)用加工助劑范疇，《畜禽屠宰衛(wèi)生檢疫規(guī)范》也規(guī)定禁止用松香拔毛，因此松香系禁止在食品中添加、使用的物質(zhì)，即有害非食品原料。黃某、羅某違反國家食品衛(wèi)生管理法規(guī)，使用有害非食品原料加工食品并銷售，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有害食品罪。且涉案金額193934.21元，生產(chǎn)、銷售持續(xù)時(shí)間較長，具有其他嚴(yán)重情節(jié)。根據(jù)其犯罪事實(shí)、情節(jié)，判決黃某、羅某犯生產(chǎn)、銷售有害食品罪，分別判處有期徒刑兩年、五年，并處罰金各25萬元、40萬元。

　　宣判后，黃某、羅某均未提出上訴，該判決已發(fā)生法律效力。

　　【不同觀點(diǎn)】

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，黃某、羅某在食品加工過程中雖使用有毒、有害非食品原料，但最終供銷售食用的食品雞鴨因在加工過程中滲入有毒、有害成分少，符合食品衛(wèi)生安全或食品中污染物限量標(biāo)準(zhǔn)，不足以危害廣大消費(fèi)者的身體健康和生命安全，不符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪必須同時(shí)侵犯違反國家食品衛(wèi)生管理制度及危害廣大消費(fèi)者的身體健康和生命安全的雙重客體特征，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，且因加工后的雞鴨符合食品衛(wèi)生安全標(biāo)準(zhǔn)，不具有社會(huì)危害性，不符合行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪本質(zhì)特征，故不構(gòu)成犯罪。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第一百四十四條規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條規(guī)定，在食品加工、銷售、運(yùn)輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。據(jù)此，本罪是行為犯，只要實(shí)施如上行為即構(gòu)成該罪。對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，只是加重處罰的情節(jié)，不是犯罪構(gòu)成的必備要件。本案二被告人使用有毒、有害非食品原料加工食品的行為，符合生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的法律規(guī)定。在現(xiàn)行法律法規(guī)沒有明確如何界定有毒、有害，也沒有規(guī)定需經(jīng)專業(yè)機(jī)構(gòu)界定有毒還是有害的情況下，按照通常理解，有毒必定有害，有害未必均有毒，應(yīng)就低以生產(chǎn)、銷售有害食品罪定罪處罰。

　　【法官回應(yīng)】

　　使用有毒有害非食品原料加工食品構(gòu)成生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪

　　松香系法律法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中添加、使用的物質(zhì)，依據(jù) 《解釋》第二十條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有毒、有害非食品原料。又根據(jù)刑法第一百四十四條及《解釋》第九條的規(guī)定，只要在食品加工、銷售、貯存、運(yùn)輸?shù)冗^程中摻入或使用有毒、有害非食品原料，就構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，只是該罪加重處罰情節(jié)，非該罪構(gòu)成要件。即該罪是行為犯，只要實(shí)施如上行為即構(gòu)成該罪。因此，盡管實(shí)踐中在食品生產(chǎn)經(jīng)營中摻入或使用有毒、有害非食品原料，經(jīng)加工、運(yùn)輸、貯存等過程后，客觀上存在如本案最終用于供食用的食品或由于基本沒有滲入有毒有害非食品原料，或滲入的有毒有害非食品原料不多，經(jīng)鑒定食品符合食品衛(wèi)生安全或食品中污染物限量標(biāo)準(zhǔn)的情況，但仍不影響行為人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的認(rèn)定。

　　1.從行為犯的相關(guān)法律規(guī)定分析

　　從刑法第一百四十四條及相關(guān)司法解釋規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，以及生產(chǎn)、銷售假藥罪；非法持有、私藏槍支、彈藥罪；背叛國家罪等一系列行為犯的相關(guān)條文規(guī)定，均可看出行為犯是指行為人只要實(shí)施刑法分則規(guī)定的某些特定行為，而無需發(fā)生特定的危害結(jié)果（包括實(shí)際損害結(jié)果和面臨危害威脅的危險(xiǎn)結(jié)果）即構(gòu)成犯罪既遂應(yīng)受刑罰處罰的犯罪類型。實(shí)際損害結(jié)果只是法定加重處罰的情節(jié)，不是構(gòu)成犯罪的必備要件。如非法持有槍支罪的危險(xiǎn)是開槍才產(chǎn)生具體的危險(xiǎn)，但是刑法以行為人實(shí)現(xiàn)對(duì)槍支的持有控制（已經(jīng)造成侵害可能或威脅）作為犯罪既遂標(biāo)志，這是由于該行為危害的危險(xiǎn)性太大。行為犯有別于結(jié)果犯、危害犯，結(jié)果犯不僅要實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，而且還必須發(fā)生特定的實(shí)際損害結(jié)果，才成立犯罪既遂的犯罪，如盜竊罪必須實(shí)施盜竊行為，還必須是多次盜竊或盜竊的財(cái)物達(dá)到數(shù)額較大以上才構(gòu)成盜竊罪；而危險(xiǎn)犯是指刑法將對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪，是對(duì)法益侵害的可能具體地達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度，實(shí)質(zhì)上也屬于結(jié)果犯的一種，只不過它所要求的特定危害結(jié)果是危險(xiǎn)結(jié)果（即實(shí)際損害發(fā)生的可能性），而不是實(shí)害結(jié)果，如生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，刑法第一百四十三條規(guī)定必須足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的才構(gòu)成犯罪，即必須有實(shí)際損害發(fā)生可能性的危險(xiǎn)結(jié)果才構(gòu)成犯罪，造成輕傷以上等實(shí)害結(jié)果只是本罪的加重處罰情節(jié)。

　　2.從行為犯的相關(guān)理論及立法目的分析

　　刑法之所以規(guī)定行為犯這種犯罪類型，是立法者經(jīng)過一定數(shù)量的事例觀察，從經(jīng)驗(yàn)上認(rèn)為某類行為對(duì)法益侵害之危險(xiǎn)性相當(dāng)高，如不予以處罰，恐將造成更大損害，因而在實(shí)害尚未發(fā)生甚至在真正的危險(xiǎn)狀態(tài)尚未切實(shí)存在的情況下，就以立法形式推定此類行為均存在很大危害可能，從而將防衛(wèi)線向前移置，規(guī)定只要實(shí)施該類行為即構(gòu)成犯罪既遂對(duì)其施以刑事處罰，以提前予以防范截堵，切實(shí)維護(hù)和保障社會(huì)秩序、國家安全及人民之生命財(cái)產(chǎn)等法益。據(jù)此，行為犯將具有危害危險(xiǎn)的行為直接作為條文的犯罪構(gòu)成要件要素，而不要求行為對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)具體地達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度。也因此，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪雖然從廣義上講，實(shí)際上也是生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪中的一種類型，但刑法將該罪分立出來，并規(guī)定為行為犯，即只要實(shí)施規(guī)定的特定行為，既不需要有實(shí)際損害發(fā)生，也不需要有損害發(fā)生的危險(xiǎn)或可能即可定罪，是因?yàn)樯�產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為危險(xiǎn)性太大，必須從行為上提前予以定罪處罰，才能從根本上予以防范杜絕，故相對(duì)于必須是行為“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的”才構(gòu)成犯罪的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，處罰力度要大得多。具體到本案，二被告人在加工食品中使用有毒、有害非食品原料，該行為本身具有立法上推定的對(duì)廣大消費(fèi)者的生命、健康的侵害危險(xiǎn)，也即立法推定已侵犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的客體即危害廣大消費(fèi)者的身體健康和生命安全，而不論該行為是否可能造成現(xiàn)實(shí)的危害，即不論經(jīng)松香加工后雞鴨是否符合食品安全、是否有毒有害，均構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。刑法之所以規(guī)定該罪為行為犯，立法本意在于，針對(duì)關(guān)于民眾生命、健康的食品安全重大問題，為杜絕在加工、運(yùn)輸、貯存等食品生產(chǎn)經(jīng)營的各個(gè)環(huán)節(jié)上摻入或使用有毒、有害非食品原料的行為，從根源上防范和消除食品的安全隱患，以立法形式提前將食品加工、銷售、運(yùn)輸、貯存等過程中摻入或使用有毒、有害非食品原料等這些可能嚴(yán)重危害食品安全的各種危險(xiǎn)行為入罪，規(guī)定只要實(shí)施如上行為，就構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，以加大懲處力度，加強(qiáng)食品安全防范。

　　3.從社會(huì)危害性的犯罪本質(zhì)特征分析

　　行為具有一定的社會(huì)危害性，是犯罪的基本特征，是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成現(xiàn)實(shí)的侵害或可能造成侵害危險(xiǎn)的特征，既包括行為已經(jīng)造成對(duì)社會(huì)的實(shí)際危害，也包括行為可能對(duì)社會(huì)造成危害，因此，社會(huì)危害性不能等同于社會(huì)危害，也即不能理解為造成現(xiàn)實(shí)的侵害才具有社會(huì)危害性，只要對(duì)社會(huì)可能造成侵害危險(xiǎn)的即可認(rèn)定具有社會(huì)危害性。本案二被告人使用有毒、有害非食品原料加工食品，該行為本身對(duì)廣大消費(fèi)者的身體健康和生命安全造成危害可能或威脅，據(jù)此就可認(rèn)定該行為具有社會(huì)危害性，而無需二被告人使用松香給雞鴨褪毛后的行為結(jié)果，即最后供銷售食用的雞鴨一定是不符合食品安全或有毒有害的食品，才可認(rèn)定其行為具有社會(huì)危害性。

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