【案情回放】

　　2009年9月，侯某與A公司簽訂大棚建設協議書，約定由侯某為A公司建設生態(tài)溫室大棚4棟，工程總價款700萬元。工程款的支付方式為：基礎完成后，A公司支付100萬元；工程全部完工，經驗收合格后，在一個月內將全部款項扣除3%質保金后一次性付給侯某。雙方均認可大棚所在土地性質為農業(yè)用地。

　　2009年11月，侯某將大棚中的部分工程分包給馬某，雙方簽訂協議書約定，工程承包方式為包工包料，一次性承包價235萬元，待工程驗收合格后三十日內支付完畢。2010年4月，大棚建設完工并由A公司投入使用。 A公司已支付侯某500萬元，侯某已支付馬某180萬元。因剩余款項各方一直未按照協議約定進行結算，馬某于2015年9月以建設工程施工合同糾紛為由將A公司和侯某訴至法院，要求二者連帶支付其工程款55萬元。

　　A公司認為，本案所涉項目為農業(yè)安裝，農業(yè)溫室大棚建設不屬于建設工程活動，故本案并非建設工程施工合同糾紛，其不承擔建設工程施工合同中有關發(fā)包人的責任。又因其與馬某之間不存在合同關系，故不應被訴。

　　北京市順義區(qū)人民法院經審理后認為，本案應為承攬合同糾紛，而非建設工程合同糾紛。經向馬某釋明，馬某仍堅持原訴訟請求，故一審裁定駁回其起訴。后馬某提起上訴，北京市第三中級人民法院二審裁定：駁回上訴，維持原裁定。

　　【不同觀點】

　　第一種觀點認為，根據大棚建設協議書的約定，涉訴的生態(tài)溫室大棚工程價款高達700萬元，且工程本身包含地基基礎和結構，從其規(guī)模和施工方式分析，符合法律對建設工程的一般定義，故當屬于建設工程施工合同范圍。依據法律規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程，禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。本案中，侯某、馬某作為個人，均不具備承包工程的資質，故A公司與侯某簽訂的大棚建設協議書、侯某與馬某簽訂的協議書雖均系簽約雙方的真實意思表示，但因其違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，均屬于無效合同。但依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，侯某應當支付馬某施工款，A公司也應當在其欠付工程款的范圍內對馬某承擔連帶責任。

　　第二種觀點認為，建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道、設備安裝工程及裝修工程，在建筑面積、體量上需要達到一定標準，需要一定資金的投入。此外，從土地性質而言，建設工程所占用土地當為建設用地，故當事人在辦理完畢土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證，并申請建設施工許可證后，才能從事建設。而且因建設工程事關公共利益和安全，故法律法規(guī)在承包人資質、工程建設質量等方面均制訂有諸多強制性標準。而反觀農業(yè)大棚，其建設占用的是農用地，屬于農業(yè)設施，并不需要辦理與建設工程有關的諸多行政手續(xù)，且其不具備建設工程的一般特點，故本案涉訴合同不屬于建設工程施工合同范圍，應當屬于承攬合同。在法官釋明糾紛的性質之后，馬某堅持不予變更訴訟請求，故應當裁定駁回馬某的起訴。

　　【法官回應】

　　農業(yè)大棚建設不適用建設工程法律規(guī)范

　　廣義而言，建設工程施工合同為承攬合同的一種，然由于投資巨大、涉及公眾利益等特點的存在，合同法在承攬合同之外，又特別規(guī)定了建設工程合同。此外，我國相關法律法規(guī)還從合同效力、責任承擔主體等多方面對建設工程施工合同進行了嚴格的規(guī)定，故此，合同性質的差異也決定著責任承擔主體的不同。

　　1.建筑活動和建設工程的法定含義

　　關于建筑活動，建筑法第二條規(guī)定：“本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”關于建設工程，《建設工程質量管理條例》第二條明確：“凡在中華人民共和國境內從事建設工程的新建、擴建、改建等有關活動及實施對建設工程質量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例。本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。”此外，《建設工程質量管理條例釋義》中明確：土木工程包括礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機場、運動場、營造林、海洋平臺等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎以及能夠形成內部空間，滿足人們生產、生活、公共活動的工程實體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學校、醫(yī)院和住宅等工程。由此可見，對于何謂建設工程，上述法律法規(guī)及相關釋義已經進行了明確，其中并不包含農業(yè)設施的建設。

　　2.建設工程施工合同的特征

　　由于建設工程時常涉及公共安全和社會性利益，故我國有針對性的制訂了諸多強制性標準，其中反映出建設工程施工合同的以下特征。

　　（1）工程建設行政審批的強制性。建設工程施工合同的標的物為不動產，其“公共性”特征存在，也決定了私法之外，國家亦會借助公法的方式進行規(guī)制。我國諸多的法律法規(guī)對建設工程的各個環(huán)節(jié)都在嚴格監(jiān)管。建設工程所依附的土地必須為建設用地，依照土地管理法的規(guī)定，建設用地性質的確認需要具備使用權證書。土地性質明確之后，尚需具備建設用地相關規(guī)劃，依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法第三十八條和第四十條的規(guī)定，建設單位應當向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領取建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證。在上述前期手續(xù)完備之后，建設單位才有可能開工建設，然在正式開工前，我國建筑法第七條又明確：“建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。”

　　綜合上述相關法律規(guī)定可知，當事人就建設工程能否簽訂合法有效且具備履行條件的施工合同，往往取決于前期的各項審批環(huán)節(jié)“證書”能否辦理完畢。

　　（2）合同主體范圍的限制性。建設工程施工合同的標的物投資大且對于技術力量和整體質量要求很高，承包人提交的成果不僅應符合當事人約定的標準，還應符合國家規(guī)定的質量標準。故此類合同的承包人通常是具有資質的法人，公民個人不能作為承包人。對于建筑企業(yè)的資質，住房和城鄉(xiāng)建設部專門出臺了《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》，將企業(yè)的資質分為施工總承包資質、專業(yè)承包資質、施工勞務資質三個序列。此外，如承包人的資質存在瑕疵，也將影響合同的效力，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效。（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”相對而言，承攬合同則對于合同主體并無限制。

　　（3）權利及責任承擔方式的特殊性。鑒于建設工程所具有的上述特點，我國法律在合同主體享有的權利和責任的承擔主體上也做出了特殊規(guī)定。合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，即賦予了承包人建設工程優(yōu)先受償權，且該項權利優(yōu)先于抵押權和其他債權。就合同而言，責任的承擔一般僅發(fā)生在合同當事人之間，然而在建設工程施工合同中，責任的承擔主體有一定的突破性，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”就承攬合同而言，并不具備上述兩個特征。

　　3.農業(yè)大棚建設不符合建設工程的含義和特征

　　所謂農業(yè)大棚，一般是指具有保溫性能的框架覆膜結構，其作用在于調節(jié)或改變種植物的生長時間，故農業(yè)大棚本質上屬于農業(yè)設施，一般構架于農業(yè)用地上。因土地和大棚本身都是為農業(yè)服務，且大棚也非永久性建筑物，故在建設之前及過程中并不需要建設部門的審批，也不存在獲取建設工程所需的規(guī)劃許可證等手續(xù)的可能性，且在諸多地方，此類大棚建設還可獲取政策性補貼。而關于大棚施工企業(yè)的資質問題，目前也無法律、行政法規(guī)進行特別明確的規(guī)定。

　　綜上所述，應當認為農業(yè)大棚不具備建設工程的諸多特點，當事人就農業(yè)大棚建設簽訂的合同，并非建設工程施工合同的范圍，而應依據“承包人”的工作性質將其歸入承攬合同。本案中，在法官對當事人爭議的法律關系的性質作出認定并向原告釋明，而原告依然不予變更時，法院最終裁定駁回了原告的起訴。

　　（作者單位：北京市第三中級人民法院）