【摘要】在我國建設工程施工項目中,發包方與承包商簽訂“黑白合同”的情況比較普遍,但我國相關法律法規對“黑白合同”并沒有相關的定義。黑白合同具有復雜性及隱蔽性，實踐中對于如何認定以及處理存在不同的觀點。筆者在本文中界定了黑白合同的概念，區分是否依法必須招標項目，同時結合市場發展的需要嘗試科學地認定黑白合同的法律效力，為建設工程施工企業及司法實踐提供有益的參考。

　　一、黑白合同的概念

 

　　在我國建設工程施工項目中,發包方與承包商簽訂“黑白合同”的情況比較普遍,但我國相關法律法規對“黑白合同”并沒有相關的定義。建設工程施工“黑白合同”最早見于2003年10月全國人大常委會副委員長李鐵映所作的《全國人大常委會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實施情況的報告》(以下簡稱:《人大報告》),《人大報告》指出:“各地反映,建設單位與投標單位或招標代理機構串通,搞虛假招標,明招暗定,簽訂‘黑白合同’的問題相當突出。所謂‘黑合同’,就是建設單位在工程招投標過程中,除了公開簽訂的合同外,又私下與中標單位簽訂合同,強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。‘黑合同’違反了《合同法》、《招標投標法》和《建筑法》的有關規定,極易造成建筑工程質量隱患,既損害施工方的利益,最終也損害建設方的利益。在檢查中,檢查組了解到這個問題不僅相當普遍,而且難以查處。”

 

　　“黑白合同”一般是指在建設工程招標發包過程中,合同雙方當事人出于某種利益考慮,對同一建設工程施工項目簽訂了在工程價款存在明顯差額或者其他合同實質性內容上存在較大差異的兩份或兩份以上的協議,其中一份協議向有關政府監管部門作了登記、備案,該備案的合同稱為“白合同”，另外一份則以承諾協議等形式約定了前合同僅用于登記、備案而不作實際履行,并且在此份協議中約定了新的合同內容，該新的實際履行的合同稱為“黑合同”。“黑白合同”并非一個具體的合同,而是對法律監管的一種規避行為，相關法律規制散落在招標投標法及相關司法解釋的內容中。我國現行唯一有效的專門針對建設工程黑白合同的法律文件是2004年最高院頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”

 

　　二、黑白合同的法律效力

 

　　《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《施工合同糾紛司法解釋》”）第二十一條之所以規定應當以備案的中標合同作為結算依據，是因為“黑合同”違反了《招投標法》第三十二條對串通招投標行為的禁止;第四十三條規定的在確定中標人之前對招標人與投標人就建設工程施工合同的實質性內容談判行為的禁止;以及第四十六條規定的中標后招標人和中標人不得再行訂立違背招投標合同實質性內容的協議。但是在司法實踐中《施工合同司法解釋》第二十一條并不完全適用，黑白合同的法律效力不能簡單地認為有效或無效，實踐中對其效力的認定也較為復雜。為了有效區分“黑白合同”在不同情況下的法律效力，筆者從建設工程合同與招投標緊密關系的角度，根據是否依法必須招標項目以及黑白合同的簽訂時間對其法律效力進行分析。

 

　　（一）依法必須招標項目“黑白合同”的效力

 

　　為了國家及社會公眾利益，我國《招標投標法》規定，在我國進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（1）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。《招標投標法實施條例》以及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》詳細地規定了必須經過招投標程序的建設工程施工項目范圍,另外我國各個地方也分別根據地方特點制定了相應的招投標實施細則等地方性法規、規章及其他法律規范性文件。現根據依法必須招標項目中的“黑白合同”簽訂的不同時間對其效力進行分析：

 

　　1、中標前簽訂“黑合同”。

 

　　即在招投標之前，雙方已就承包合同內容私下簽訂實際履行的合同。標前合同實踐中主要表現為是在招投標之前，招標人與潛在的投標人進行施工合同實質內容的談判，雙方約定按招投標之前簽訂的合同履行，在中標后按招投標文件簽訂的合同不作實際履行。之后，招標人再按照政府監管部門要求舉行招投標，簽訂用于備案的合同。甚至有的項目在進行招投標之前施工企業就已進場施工。該行為屬于規避建設工程招投標相關法律的虛假招投標行為。

 

　　依據《招標投標法》第43條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”；第53條“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效”。《施工合同糾紛司法解釋》第一條規定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的合同無效。所以，這種情況下，無論是中標前簽訂的“黑合同”還是備案的“白合同”，均應認定為無效。

 

　　對于合同無效，工程已竣工驗收的合同該怎么結算呢？《施工合同糾紛司法解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。在備案合同與雙方實際履行合同均無效情形下，應參照雙方實際履行的施工合同結算工程價款。浙江省高院也規定,出現上述當事人違法進行招標投標導致中標無效的情形時,應當參照《施工合同糾紛司法解釋》將符合雙方真實意思表示且在實際中履行的合同作為結算依據。但筆者認為上述規定有一定的缺陷,因為在串標、圍標等行為導致中標無效的情況下,往往伴隨著貪污受賄等非法行為,所以在施工中實際履行的合同可能違反市場經濟規律,不利于維護公共利益。所以筆者認為，符合雙方真實意思，經法院、仲裁機構認定公平合理,并未損害到社會公共利益的實際履行的合同才適合作為結算的依據。

 

　　2、簽訂中標合同后再簽“黑合同”

 

　　根據《中華人民共和國招投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再另行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”根據司法實踐，實質性內容主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分，而其變更不是一般的合同內容變更。根據《施工合同糾紛的司法解釋》第2l條，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。司法實踐中對于依法必須招標的項目，此類“黑合同”一般被認定為無效，例如下面的案例：

 

　　2011年德清申達機器制造有限公司對一施工項目進行公開招標，恒德建設有限公司中標，2011年9月，雙方簽訂建設工程施工合同并對該合同進行了備案，合同約定按單價結算，2013年9月，恒德公司向申達公司提交工程結算書，結算價為三千九百六十多萬元。2013年10月，雙方通過協商簽訂補充協議，約定工程總價按審核價下浮1.5%，并且恒德公司全額免費承建圍墻造價750000元。2014年9月原告恒德建設有限公司向浙江省德清縣人民法院提起訴訟，認為補充協議違反了法律強制性規定，應為無效，請求法院判令被告德清申達公司按原備案合同約定支付結算款。

 

　　2014年12月一審法院作出判決，認為恒德公司與申達公司以補充協議的方式對工程造價進行了調整，屬于對中標合同內容的實質性變更，為“黑合同”，根據招標投標法及相關司法解釋，工程結算價格應以中標備案的合同為準，判令被告按原備案合同支付工程結算款。被告不服提起上訴，2015年5月，二審法院維持原判。

 

　　然而，由于建設工程施工工期長，具有不確定性的特點決定了施工合同簽訂后難以一成不變，如在中標合同履行過程中客觀情況突然發生了重大變化，或是設計發生重大變更導致工程量的重大增減，承包人與發包人經協商對中標合同的實質性內容如工程設計變更、價款調整、工期的縮短或延長等作出修改的，這類因情勢變更導致的合同實質內容的變更是否會導致合同無效呢？從各地法院出臺的建設工程施工黑白合同糾紛案件的相關指導性文件上來看，不同的法院對待該問題持不同的態度。

 

　　浙江省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（2012年）》認為“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。浙江省高院的處理原則是，應當縮小黑白合同的認定范圍,即認為因情勢變更,不可抗力等原因導致當事人雙方對招投標備案合同進行變更的,不宜認定為施工黑白合同糾紛案件,從而不否定此種情況下補充協議的效力。

 

　　重慶市高院的有關指導性法律文件認為:“強制招投標施工項目中的建設工程施工合同,雙方當事人就合同價款產生爭議時,應以備案合同作為結算依據”。重慶市高院的審判思路為當事人雙方只要對招投標標備案合同進行變更,即是對于必須招標項目的“黑白合同”糾紛案件,就應當按照《司法解釋》第二十一條的規定處理，從而否定情勢變更補充協議的效力。

 

　　情勢變更一般是指合同依法簽訂后,由于不可歸責于當事人的原因,履行合同的基礎發生了變化。如果繼續維持合同的效力,將產生顯失公平的后果,在這種情況下,民法賦予受不利影響的相關當事人有權請求變更或解除事前簽訂并且生效的合同。回歸建設工程項目中，如因社會原因當建材價格上漲的幅度遠遠超過了施工單位的承受能力,遠超出承建施工單位的預判范圍,如果合同當事人仍按原合同約定的義務履行合同將對承包人產生嚴重有失公平的結果。此時,在其沒有損害社會利益的情況下，允許施工方就合同價款請求變更會更有利于項目的順利進行，同時也符合雙方當事人的利益。所以筆者比較認同浙江省高院的審判思路，即不應一概否定情勢變而簽訂的黑合同的法律效力，在其沒有損害社會利益的情況下，相關補充協議應成為正當的結算依據，畢竟合同變更是《合同法》賦予合同當事人的法定權利。

 

　　從訴訟程序上來說，為能得到法院的認可，建議主張變更的一方注意收集證據證明合同情事變更的情形成立，并建議將補充協議拿到原合同備案部門進行備案。

 

　　（二）非依法必須招標項目“黑白合同”的效力

 

　　在建設工程項目中，有些項目不屬于招標投標法規定必須招標的項目，但是為了符合當地政府的監管或者為了更好地挑選合適的施工方，有些招標人依舊采取招標方式選擇施工單位。在招標投標過程中，為了規避當地政府的監管或者由于其他客觀原因簽訂了“黑白合同”。筆者認為，在非強制招投標項目中,中標前簽訂黑合同應屬無效，但是中標后簽訂黑合同，應當承認“黑合同”的法律效力。

 

　　1、非依法必須招投標項目中,中標前簽訂“黑合同”無效。

 

　　《招標投標法》第2條規定“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法”，所以自愿進行招標投標活動的項目，其一樣受到《招標投標法》的約束。《合同法》第五十二條第五項規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。《合同法司法解釋二》第十四條規定合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。中標前簽訂黑合同違反的是《招標投標法》第32條的規定“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會利益或者他人的合法權益”，《招標投標法》第53條規定了違反的后果“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效”，因此該規定屬于效力性強制性規定。當事人串通投標，在中標前簽訂黑合同的，其違反了法律效力性強制性規定，黑白合同均無效。這有利于《招標投標法》實現規范社會招標投標活動的目的，同時也是維護市場競爭秩序的需要。

 

　　2、非依法必須招投標項目中,中標后簽訂的“黑合同”理應有效。

 

　　對于非依法必須招標項目，中標后另行簽訂與中標備案的合同實質性內容不一致的“黑合同”，其是否具有有效，相關法律法規沒有明確的規定，各地法院審判意見也不一。深圳中院《關于審理建設工程施工合同若干問題的意見》第17條明確規定“當事人就同一工程簽訂的建設工程施工合同的實際內容與招標文件不一致發生爭議的，應當以招標文件規定的計價方法或計價標準結算工程價款。”《安徽高院審理施工合同糾紛指導意見（二）》第七條規定“不屬于依法必須招投標的建設工程，發包人與承包人另行簽訂并實際履行了與備案中標合同不一致的合同，當事人請求按照實際履行的合同確定雙方權利義務的，應予支持”；紹興市中級人民法院民事審判庭《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（實行）》第十條“……法律、行政法規未規定必須進行招標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，可結合案件實際、衡平當事人利益予以認定”。深圳中院的態度是完全否認“黑合同”的效力，安徽高院認可了非依法必須招投標的建設工程項目中黑合同的效力，紹興中院的態度不太明朗。

 

　　中標后簽訂的黑合同違反的是《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離實質性內容的其他協議”，而對于違法本條款的法律后果按《招標投標法》第五十九條規定，僅承擔“責令改正”或者“罰款”的行政責任。因此不能認定該條款是效力性強制性規定，應當認定為管理性強制性規范。所以中標后簽訂的黑合同并不能因為違反《招標投標法》管理性強制性規范而無效。另外，非必須招標項目一般為自建廠房或者金額較低的建設工程項目，其不涉及國家和社會公共利益，招標人采用招標投標方式選擇施工方體現更多的是雙方的意思自治，根據合同相對性原理，招標方和中標人就項目后續簽訂補充協議不會干涉其他投標人，亦不會對其他投標人的利益產生實際的影響。筆者認為，對于非依法必須招標項目，當事人的意思自治高于地方政府關于招標投標活動的監管和干預，中標后簽訂的“黑合同”也并不屬于《合同法》規定的無效合同，所以此情況下的“黑合同”應有效。

 

　　三、結語

 

　　建設工程“黑白合同”是當前建筑市場普通存在的現象，短期內不可能完全消失，這也是行業內法律人員不可回避的問題。但由于黑白合同具有復雜性及隱蔽性，實踐中對于如何認定以及處理存在不同的觀點。處理黑白合同問題首先應清晰界定黑白合同的概念，其次區分是否依法必須招標項目，同時結合市場發展的需要進行正確認定。對建筑方與施工企業來說，應準確把握各地司法實踐的差異，并進一步加強合同法律風險控制,從而減少“黑白合同”風險的發生。如要從根源上解決黑白合同問題，其不僅需要立法者統一完善立法,司法者合理解釋法律,同時需要執法部門加強執法。