一、在談判階段或者招投標階段關注的要點

 

按照《招投標法》的規定：如果是強制性招標的項目，就必須通過招投標程序來簽訂合同，在這個階段，我國《招投標法》是禁止實質性談判的；如果不是強制性招投標的項目，是可以直接談判簽訂合同的。現實的情況是，大部分的項目，不管是強制性的還是非強制性的，從表面上來看（不管背后有什么貓膩）都是通過招投標的程序來簽訂合同。在招投標階段，有四個問題值得注意：

 

1、審查【標的物】的合法性，保證施工合同的效力；2、在投標之前一定要對投標文件中合同實質性內容進行審查，以防中標后進退兩難；3、工程量差異風險；4、履約能力失查風險

 

1、審查標的物的合法性，保證施工合同的效力

 

2005年開始實施的《施工合同司法解釋》確立了一個原則：施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。這個解釋出臺之后，關于施工合同的效力問題，有被淡化的趨勢，有很多地方認為，只要質量合格就可以按照合同約定進行結算，就可以不考慮合同效力。其實在這個問題上，有效和無效差距還是很大的。因為除了結算條款，還有其他很多條款，實務中，法院參照的范圍也是很窄的，不是參照合同里所有的條款，只是參照結算條款，有很多條款是跟結算有關，但不是結算條款，比如違約條款，墊資利息條款，欠款利息支付條款，簽證、索賠條款，這些條款都不是結算條款，但都涉及重大利益問題。

 

所以，在簽訂施工合同時，對合同效力的審查還是很有必要的。

 

《司法解釋》規定了五種無效的情形，分別是：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包人非法轉包；

（五）違法分包建設工程。

 

2011年最高人民法院有一個《全國民事審判工作會議紀要》，又規定了兩種無效的情形：

（一）對按照“最低價中標”等違規招標形式，以低于工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據招標投標法第四十一條第（二）項的規定認定無效。

（二）對建設工程施工合同中有關違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定內容，應認定為無效。

 

《解釋》和《紀要》規定了七種無效的情形。在這個地方，要特別說明的是，并不是說在這個領域里只有這七種情形是無效的，只能說這七種情形是最典型的情形，其他情形是否有效，還是要回到《合同法》規定的原則來進行判斷。《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

 

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

 

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

 

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

 

（四）損害社會公共利益；

 

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

 

一共五項內容，概括性、最常用的是第（五）項，是否違反法律、行政法規的強制性規定，再結合其它具體法律規定來判斷。

 

在幫助施工企業簽訂施工合同時，審查合同的效力是我們律師的基本業務，除了關注上述七種情形外，我關注最多的就是標的物是否合法的問題。因為標的物是否合法，對合同的效力有很大影響。

 

我們知道，一個投資建設項目，從無到有要經歷兩個階段：一個階段是投資決策階段，一個階段是項目建設階段。

 

我們考察一個項目的整個壽命周期，發現國家法律層面對項目的約束和規范是從城鄉規劃開始的，在投資決策這個階段還沒有哪一部統一的、具體的法律對投資過程和投資行為進行約束和規范，只有宏觀經濟政策的約束，只要符合宏觀經濟政策，就是可以投資的。這里的宏觀經濟政策是指《國務院關于投資體制改革的決定》（國發〔2004〕20號）

 

《城鄉規劃法》規定了建設用地規劃許可證和工程規劃許可證兩個標志性法律文件，按照《城鄉規劃法》規定的程序，在申請領取建設工程規劃許可證前，已經簽訂了國有土地使用權出讓合同。所以，有沒有取得建設用地規劃許可證和工程規劃許可證是衡量一個建設項目是否合法的重要標志。我們現在的關注點是，實踐中，建設項目在沒有建設用地規劃許可證和工程規劃許可證的情況下簽訂的施工合同是否有效？這就涉及標的物是否合法的問題。對這個問題法律或者《施工合同糾紛司法解釋》沒有作出明確規定。最高人民法院在《施工合同司法解釋討論稿》中曾經做出無效的規定，但是最后通過的正式稿中卻將這條內容刪除了。在實踐中遇到的關于這個問題的案例，大部分是被認定為無效的。所以，這是一個應該關注的要點。如果因為這一點，合同被認為無效的話，那對于施工人來講是很冤枉的，因為無效的過錯主要在業主。這樣無效的情形對于施工人來說風險也是非常大的，因為這樣的項目有很多都是墊資施工的。項目不合法，就不能行使優先受償權，因為賣不掉的，工程款的支付就成了大問題。這樣的項目現在很多，時下正在熱議的小產權房就是最典型的案例，另外還有地方政府非法操作的項目，也不在少數。

 

2、在投標之前一定要對投標文件中合同實質性內容進行嚴格審查，以防中標后進退兩難

 

招投標的工程項目，在招標文件里有施工合同文本，工期、價格、質量等這些實質性條款是業主單方事先擬定好的，投標人必須無條件的響應，不能做任何修改，否則就會被廢標，喪失競爭機會。一旦中標就必須按照文本簽合同，這一點是有法律依據的。法律依據是《招投標法》第46條。在投標時要認真研究這些實質性條款，作風險評估。能接受再投，不能接受就不要投標了。但是有很多當事人不知道這個規則，以為可以先中了標再去談合同條件，這是錯誤的，也是非常危險的。有這樣一家浙江施工企業，中標了一個BT項目，1個多億。投標前沒有很好地看合同文本，到簽合同時問題來了，回報率很低，回購期超過5年，回購期間沒有利息，有很多費用不能計入回購基數。這樣算下來，不掙錢。想改變合同條款，項目業主不同意，僵在那兒，到現在一年多了，還沒簽合同。簽的話，等于往坑里跳，不簽要承擔法律責任的，進退兩難。

 

招投標的過程，就是確定施工合同實質性條款的過程，就是簽訂施工合同的過程。招投標程序是一種特殊的要約和承諾過程，是背靠背，不是面對面的。招投標過程中，以及中標后簽訂書面合同時，是嚴厲禁止就實質性問題進行協商的。投標是邀約，中標通知書為承諾。這就給人一種錯覺，認為招標文件不是合同的內容，可以不去管它。這個認識是錯誤的。《招投標法》第46條規定的非常明確：招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。而且在簽訂合同后，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。這個條款規定的很明確：前堵后截，必須遵守招標文件里的實質性條款內容。實務中這樣的情形很多，這是一個應該注意的要點。

 

3、工程量差異風險

 

工程量糾紛是施工合同糾紛案件中最常見的，而且是很典型的一類糾紛類型，有的是工程范圍約定不明確；有的是范圍明確，但是工程量計算有錯誤；有的是設計變更引起的；有的是工程量清單漏項引起的，總之有很多種具體的情形，我們不可能一一列出。關于工程量清單漏項的問題，也是很專業的問題，但是目前這種糾紛很多，而且這一個風險點往往會導致施工方的重大損失，所以是要點之一。

 

先解釋一下什么叫工程量清單。在招標時，業主要提供一張記載工程量信息的清單給每個投標人，這個清單是把施工圖紙、招標文件、現場情況、規范標準等技術經濟資料所記載的工程量信息全部的集中反映在上面，一目了然，投標人就在這張清單上填報價格，這就是工程量清單。這個清單是專門用于招投標工程的，這個清單是所有投標人共同的競爭平臺，是從西方發達國家傳過來的，2003年我們國家開始推行清單計價。從誕生到傳到我們國家，用了一百多年。我們以前用的定額計價，定額計價是沒有這張清單的。

 

按道理，這張清單應該詳細、細化到每一顆螺絲釘的品牌、規格、型號、材質，甚至細化到每一粒沙子，這樣才能讓投標人報出詳細的價格。實務中，由于圖紙設計深度、工程量巨大、計算繁瑣、復雜等因素的影響，再加上這張清單是由業主提供的，往往不能準確反映真實的工程量，一般都會少于圖紙工程量，有的時候相差很多。報價是根據清單來報，但是合同承包范圍卻是圖紙范圍內的全部工程量，圖紙工程量往往會多于清單工程量，這樣實際上有一部分活兒是白干的，尤其是在總價包死的合同中，這一點更為明顯。有這樣一個案例，投標人報價按清單報的，投標人報價時沒有對照圖紙核實工程量，合同按圖紙包死，簽約價總價3000萬，干完一算共計發生7000多萬，報價時漏掉了好幾千萬。總價是包死的，漏項、錯項都在包死范圍內，非常被動。

 

這個風險點是工程量清單計價所特有的類型，從漏項產生的原因來看，這類糾紛會長期存在。我們為什么要關注這個問題？因為，工程量問題表面上看是一個技術問題，實際上會演變成一個法律問題。我們很多時候處理這類問題，顯得束手無策，無所作為，為什么？因為專業障礙。因為這個專業障礙使我們無法進入事實里邊去。

 

通過這個案件，我們應該注意到，在招投標階段，對于工程量清單誤差風險要有清醒的認識，一定要對照圖紙核實工程量，并且要有應對措施，比如，不平衡報價，充分評估風險合理報價等，以免承擔漏項帶來的巨大風險。就像剛才的例子一樣，這是很大的一個風險點。

 

4、履約能力考查

 

建筑市場很不規范，誠信缺失，甚至突破道德底線。拖欠工程款已經成了普遍的社會問題。所以工程款的支付存在很大的不確定性。

 

前些年，在山東有一起結算糾紛。一個個人租了很大一個經營場所，然后找一家建筑企業墊資裝修，裝完了，沒錢給工程款，經營項目運轉不好，資金很緊張，經營不下去，天天有人追債，后來老板跑了，房子不是他的。幾百萬仍里頭了。到現在都找不到人，當初還是朋友介紹的工程。

 

去年一個老板在葫蘆島干的軍事工程，保密的，據說是跟導彈有關系，干完了沒錢給，要起訴。要我風險代理，我不作風險代理的。他找了律師，遇到一個問題，造價鑒定，缺一部分圖紙，法官讓部隊提供，部隊說保密，現場也保密，檔案資料也保密，圖紙不讓看，實物、現場也不讓看。法官說我惹不起部隊，沒轍了，你自己找圖紙吧。

 

這樣的風險就是在簽約時對風險估計不足，選擇項目不當，支付條款設計不利導致的。這類項目是不能墊資的，干多少活給支付多少錢，不支付就停工，損失就沒那么大了。

 

以上這四個問題，是我們在談判或者招投標階段應該關注的幾個要點。下面我們看一下在合同簽訂階段應該關注的要點。

 

二、合同簽訂階段要點

 

有四個問題：1、標的物描述問題；2、保證招標圖紙與合同圖紙一致 招標范圍與合同范圍一致；3、盡量不設定階段性工期，也不設定階段性質量驗收約束；4、要特別注意審計條款或者業主單方審價條款風險。

 

1、標的物描述問題

 

這個問題，大家聽起來可能比較新鮮，因為實務當中，雖然每個合同都會涉及標的或者標的物描述問題，但是因為那些個標的或者標的物比較簡單，通常被我們忽略。比如，買冰箱、彩電、空調、汽車，因為商品都擺在現場，而且都標準化了，只要說出品牌、型號，這個具體的商品就確定下來了，不需要對標的物進行更多的、更詳細的描述，也不會發生歧義。但是建筑物不行。因為建筑物沒有標準化，不能批量重復生產，只能現場加工制作，每個建筑物都是獨一無二的，即使用同一套圖紙，同一個施工隊伍，也造不出一模一樣的東西。

 

我們知道，合同的標的物是權利義務的核心。權利義務都是圍繞這個標的物來形成的。施工合同的標的物是建筑物，施工過程是建筑物從無到有的，逐步成型的過程。在合同中必須對它進行準確的描述，才能準確確定雙方的權利和義務。

 

我們看看在施工合同中是如何描述標的物的？

 

一般描述分為四個方面：

第一個方面是文字描述，包括：工程名稱、工程地點、工程內容、合法手續、承包范圍等；

第二方面是圖紙描述；

第三方面是施工組織設計描述，這個描述會告訴我們，圖紙變成實物的措施和過程；

第四個方面是工程量清單描述，這個描述是對工程量最集中，對項目特征最詳細的描述，根據這張清單，投標人能夠報出價格；

第五個方面是規范標準、法律法規描述，一般不代表工程量，只是對質量標準的描述。

 

上述四個方面我們主要關注的要點有兩個：

一個是承包范圍，這個范圍代表施工的事實邊界，邊界不清，會有糾紛的。

另一個是圖紙的設計深度，設計深度就是指圖紙的詳細程度。

建筑圖紙的設計分為三個階段，方案設計、初步設計和施工圖設計。

施工圖審計是最具體的設計，設計深度能夠達到準確計算工程量的地步，方案設計和初步設計是在創意階段的設計，最多占總工作量的40%--50%。設計深度涉及到工程量的準確計算問題，設計能否對標的物準確量化的問題，是案件的事實問題，我們必須關注。

 

在我們簽訂施工合同的時候，要爭取做到范圍邊界明確、清晰，不丟項、不重復，內容具體、特征描述準確，以減少糾紛。

 

2、保證招標圖紙與合同圖紙一致；招標范圍與合同范圍一致

 

這也是一個很實務的問題，很多工程在招投標，甚至在簽合同的時候，施工圖紙都沒有出來或者沒有出全，這樣的話，招投標或者簽訂合同所涵蓋的工程范圍、工程內容都不明確，在履行合同，尤其是在結算時會有很多爭議。這種情況主要出現在三邊工程里邊。

 

上面我們已經說過，招投標的過程就是合同實質性條款確定的過程，價格和價格調整方式都是通過招投標程序定下來的，招投標文件的內容與最終簽訂的施工合同是有邏輯關系的，簽訂合同只不過是將這些實質性條款用書面形式固定下來。實務中，一般都是合同里簽訂的范圍比招標時的范圍大了許多，但是工程款沒有增加。比如，招標時用的是白圖，簽合同時用的是藍圖，藍圖的工程量比白圖的工程量多了許多，如果是單價合同，工程量據實結算，可能沒有問題，但是如果是總價包死，可能就要有糾紛了。有些工程著急開工，正式的施工圖紙還沒有出來就招標，招標用的圖紙還是方案圖，甚至是草圖，價格方式、合同條款設計不合理，在結算工程款時，就導致了糾紛。實踐中這樣的糾紛是很多的，尤其是在固定總價合同中，因為差額巨大，糾紛的可能性會更大。

 

我們對這個問題要特別注意，實務中這種糾紛很多。如果招標圖紙與合同圖紙不一致，應該盡量不要簽訂總價包死合同，最好是單價合同，工程量據實結算。如果是招標范圍與合同范圍不一致，超出的范圍要按照增項處理。否則，業主會利用合同跟施工方扯皮。

 

3、盡量不設定階段性工期，也不設定階段性質量驗收約束

 

通常情況下，一個工程只約定一個總工期，約定開工日期和竣工日期，工程只要在總工期內竣工驗收合格即可。但是有的業主，要在總工期內的某些節點上給你規定階段性工期，要求你在某一時間點必須施工到某一節點，否則要承擔違約責任。有的業主要求驗收時必須一次驗收合格，或者不能超過兩次。這樣的條款實際上是增加了施工方的義務，導致可能承擔階段性違約責任。在簽訂合同時，盡量避免這樣的條款。

 

4、要特別注意審計條款或者業主單方審價條款風險

 

所謂審計條款，是在政府投資的工程中，上級主管部門的審計。政府一方一般都要加上一個審計條款，要求在結算時以審計結果作為結算的依據。也有的非政府業主要求以自己指定的造價咨詢機構審核的結果作為結算依據，這樣的條款作為施工方肯定是不能接受的，如果是那樣的話，就等于結算時完全由業主說了算，業主方說多少是多少，等于施工方伸著脖子挨宰呀！斷然不能接受。這個條款可以改成以雙方共同委托的造價咨詢機構審價的結果作為結算的依據，這才是公平的。

 

這其實是一個很老的問題，很多年前就存在著，到現在不但沒有改進，好像還有加強審計條款的趨勢。在政府工程里，一般施工方跟地方政府關系都很不一般，所以這些施工方往往不把這樣的條款看做風險，他們都認為關系好什么事都好辦，實在不行公關嘛。

 

以上是簽約階段的四個問題。下面講一下合同履行階段注意的要點問題。

 

三、合同履行階段要點

 

作為一般的加工承攬合同，我們不去關注他的加工過程，我們只支付加工費即可，加工過程跟我們支付的加工費的多少是沒有關系的。但是施工合同則不同，施工過程與雙方的權利義務都有關系。雙方的實體權利都是在施工過程中逐漸確定下來的。

 

所以，我們除了關注施工合同的簽訂外，更要關注施工合同的履行過程，因為施工合同簽訂的時候，是靜態的，合同約定的工期、價格、質量都是目標，施工的過程就是雙方履行義務的過程，工程竣工驗收合格了，施工方交付最終成果，業主向施工方支付工程款。這個特點都是由于施工過程中的不確定性因素造成的，這些不確定性，對價格、工期、質量產生影響。

 

施工書面合同告訴我們工期、價格、質量這三大約束性目標，施工過程告訴我們這三大目標是怎么實現的，在實現這三大目標的過程中出現了哪些影響權利義務的事件或者行為，這些記錄都是確定雙方權利和義務的證據。在這個階段，有太多的問題需要關注，這里有三個要點：1、工期問題；2、簽證和索賠；3、關注工程價款優先受償權的適用條件

 

1、工期問題

 

工期條款是施工合同中的主要條款之一，它是要求施工方完成施工任務，交付合格標的物的期限。工期是判斷是否違約、計算違約金、欠款利息的重要依據。實務中這種糾紛很多，所以我們要關注。

 

合同中，有計劃開工日期、計劃竣工日期，總工期的約定；施工中，有實際開工日、實際竣工日期。訴訟中，還有推定的開工日期和竣工日期。

 

合同中的開、竣工日期往往都是計劃開、竣工日期，沒有什么實際意義。實際開竣工日期才是有意義的。實際竣工日期還是行使優先權的起始日。

 

但是法律或者合同中并沒有給出開竣工的定義，也沒有說明開竣工的標志性行為是什么，所以經常發生糾紛。有人認為進場就是開工，有人認為打樁開始就是開工，有人認為開工令或者開工報告記載的開工時間應該是開工日期。都有一定道理，但都有一定問題，尤其是有糾紛的時候，肯定是各自主張對自己有力的說法。

 

對于開工日期這個問題，最好的做法是開工的時候，雙方做一個簽證，共同確認某年年某月某日為正式實際開工日期，這是最簡單可行的辦法，最好把雙方共同確認作為一個程序性條款寫在合同里。

 

關于實際竣工日期，也經常有爭議，原因就是沒有統一的判斷標準。

 

《施工合同司法解釋》第十四條對如何確定實際竣工日期做出規定：

 

當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

 

（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

 

（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

 

（三）建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

 

這個問題規定的比較明確，實務中要注意的就是固定證據。驗收報告的格式已經標準化了，一定要使用范本，無論從形式到內容都是很好的證據。關于轉移占有工程的日期，要能夠用證據固定下來，比如用照相、錄像、錄音、公正等所有能形成證據的辦法固定證據，來證明業主實際占有的事實。

 

2、簽證和索賠

 

簽證和索賠是建設工程合同里所特有的內容，其它任何合同都沒有。因為施工過程會影響合同價格和工期，簽證和索賠主要就是記錄這些變化的，這些變化主要涉及工程量、價格和工期，這是由施工合同的特點決定的。簽證和索賠一般只涉及合同之外增加的額外費用或者工期。因為涉及雙方的權利和義務，因此是雙方關注的焦點問題、要點問題。

 

3、設計變更與合同變更的區別

 

按照《合同法》的規定，依法成立的合同，雙方必須遵守，未經雙方一致同意，任何一方都不得擅自變更合同。

 

但是按照工程慣例，業主享有設計變更權，設計變更不屬于擅自變更。

 

擅自變更合同，要承擔違約責任，設計變更應屬工程索賠的范疇。比較兩種不同的變更，可以區分違約與索賠的不同。

 

4、關注工程價款優先受償權的適用條件

 

關于工程價款優先受償權，目前最權威的依據有四個：《合同法》第286條、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》、《最高人民法院民事案由的規定》、最高人民法院辦公廳關于印發《全國民事審判工作會議紀要》。

 

《合同法》第286條規定了兩點內容：

一是首次提出了工程價款優先權的概念；

二是規定了行使優先權之前的催告程序。

 

《批復》規定了四點內容：

一是工程價款優先權優于抵押權和其他債權；

二是房屋買受人對工程價款優先受償權的對抗權；

三是優先受償的工程價款范圍受到限制，僅包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失；

四是行使優先權的期限限制為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

 

《審判紀要》第（二）條：關于建設工程價款優先受償權問題針對上述批復中的第四條優先權的行使期限做了新的規定：

 

非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內竣工，承包人依據合同法第二百八十六條規定享有的優先受償權不受影響。承包人請求行使優先受償權的期限，自建設工程實際竣工之日起計算；如果建設工程合同由于發包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算。

 

《案由規定》把“建設工程價款優先受償權糾紛”作為一個獨立的案由。

 

通過以上規定，在實務中應該把握以下幾點：

 

1、行使優先權必須是針對已經欠付的工程款

 

2、行使優先受償權必須先履行催告程序

 

3、在審判和執行階段都可行使建設工程價款優先受償權。

 

4、可以將優先權作為一個獨立的案由提起訴訟

 

5、對優先權有嚴格的限制期間，即6個月的除斥期間

 

6、優先權高于其他債權和擔保權，但是在商品房工程中低于購買權

 

在實務中，業主經常用以下辦法限制或剝奪施工方的優先受償權，應該引起高度注意：

 

（1）約定工程款的支付期限在喪失優先權后。利用行使的前提是已經欠付工程款，且行使期限是竣工后六個月。

 

（2）明確約定要求施工企業放棄優先受償權。權利是可以放棄的，承諾或者約定是有效的，在簽合同時讓你承諾。

 

（3）在沒有竣工之前賣掉在建工程。利用行使期限的起點為竣工日，提前賣掉。

 

另外有一種情況，就是承發包雙方互相勾結，利用優先受償權優先于銀行抵押權的規定，逃避銀行債務。這是另外一個層面的問題。