【基本案情】
原告李某在某建筑工程有限公司承建的工程項(xiàng)目部從事保安工作，月工資2000元左右，由工程公司通過銀行賬戶打款給李某。其間，公司與自然人張某簽訂了《工程施工承包協(xié)議書》，項(xiàng)目發(fā)包給張某承建。協(xié)議書載明由建筑公司按照張某報送的工資單對其項(xiàng)目部員工發(fā)放工資，發(fā)放工資款從建設(shè)單位支付的本工程款中扣除。李某認(rèn)為其與建筑公司之間形成了勞動關(guān)系，雙方對購買養(yǎng)老保險與醫(yī)療保險以及其他事項(xiàng)未能達(dá)成一致意見，遂向區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該委對李某的仲裁申請不予受理。李某不服，遂向法院起訴。
【法院裁判】
人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告僅能證明工資由被告方支付。被告支付工資的行為系為減少農(nóng)民工追索勞動報酬糾紛的發(fā)生，不能證實(shí)原告系被告公司的員工。建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。法院遂判決：駁回原告訴訟請求。
【焦點(diǎn)分析】
本案爭議的焦點(diǎn)是：建筑公司與李某之間是否存在勞動關(guān)系，勞動關(guān)系與用工關(guān)系以及勞務(wù)關(guān)系該如何認(rèn)定等問題。
本案中，認(rèn)定建筑工程勞動關(guān)系時，需要注意如果存在具備用工主體資格的承包單位將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人的情況，承包單位不承擔(dān)除工傷保險責(zé)任以外的其他責(zé)任，亦不可將其認(rèn)定為勞動關(guān)系。
因此，弄清用工關(guān)系與勞動關(guān)系，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系至關(guān)重要。
一、用工關(guān)系與勞動關(guān)系的界定
根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。由此看出，勞動關(guān)系成立的必要條件是“主體合法性、管理從屬性、工資支付性、勞動包容性”等，缺一不可的。《通知》第四條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。該條之所以這樣規(guī)定，是為了防止非法發(fā)包、承包、轉(zhuǎn)包、分包等行為的發(fā)生。但是，用工關(guān)系不等同于勞動關(guān)系，勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中均存在用工，本案中建筑公司其將工程承包給不具有建筑資質(zhì)的自然人，原告與張某之間形成了用工關(guān)系，不能等同于勞動關(guān)系，原告也并未非被告公司員工。
二、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別
（一）依據(jù)不同
勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定。如果雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示、沒有書面協(xié)議，也不存在口頭約定，而是根據(jù)章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一種用人單位和勞動者之間的具有整分合一性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是勞動關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系。
（二）關(guān)系不同
勞動關(guān)系當(dāng)事人一方勞動者必須成為用人單位中的一員，成為用人單位的員工，遵守用人單位的規(guī)章制度，雙方之間存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方勞務(wù)提供者不是用人單位的成員，不受用人單位的規(guī)章制度的約束，雙方之間不存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，反映的是一次性的商品交換關(guān)系。
（三）風(fēng)險責(zé)任不同
勞動關(guān)系當(dāng)事人一方用人單位組織勞動，享有勞動支配權(quán)，因而有義務(wù)承擔(dān)勞動風(fēng)險責(zé)任。在勞動者與用人單位之間存在附隨義務(wù)，如用人單位應(yīng)當(dāng)為員工繳納各項(xiàng)社會保險等。在勞動關(guān)系中，勞動風(fēng)險由用人單位承擔(dān)，如果勞動者在勞動過程中發(fā)生工傷事故或職業(yè)病，風(fēng)險全部由用人單位來承擔(dān)。勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方勞務(wù)提供者自行安排勞動，一般不存在附隨義務(wù)，由勞動者自己承擔(dān)勞動風(fēng)險責(zé)任。
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